根据我国宪法规定，土地的所有权主要归于国家，部分属于集体，而依据物权原理，所有权的内容中包含着使用权，因而从源头上，国有土地的使用权亦都属于国家。
但是，任何生产、生活的活动都离不开土地，即公民、法人等各类主体都需要使用土地，那么就必然存在国有土地使用权的出让问题。
而且，随着我国市场经济的发展以及加快城市建设步伐的需要，将不断出现国有土地使用权的转让与收回问题，即已获得土地使用权的主体需要向外转让，以及国家在特定情形下需要收回土地使用等。
另外，与土地紧密联系的是房屋，因而谈及土地问题时，必然常涉及房屋问题。为了应对上述问题，国家在不同阶段或历史时期，先后出台了有关的立法规定，而且为适用现实状况的需要，及时地作出相应修改和调整，尤其是进入20 世纪 90年代以后。在这二十余年间，这些法律法规为国家发展和城市建设发挥了主要作用。但是，在如何理解彼此之间的关系和具体适用方面仍存在不同认识，甚至相关规定之间存在相互冲突之处，并由此引发若干问题和矛盾。
其中，关于无偿收回国有土地使用权方面，是主要的冲突和争议所在，而且随着近年来拆迁力度的不断增强和拆迁范围的不断扩大，它也成为大量行政诉讼和申诉案件的诱因。
因此，理清现行法律法规中有关无偿收回国有土地使用权的规定，综合分析各项规定之间的含义，剖析彼此之间的内在联系和实质内涵，并正确适用于司法实践，是当前亟需研究的重要课题。
一、无偿收回国有土地使用权的具体情形
无偿收回国有土地使用权的具体情形，系从我国现行法律规定中总结归纳得出。1990 年，国务院出台了城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（以下简称土地出让和转让条例），目前仍有效。
1991 年，国务院又制定了城市房屋拆迁管理条例（以下简称拆迁条例），而后以10 年为周期，于2001 年修定了城市房屋拆迁管理条例， 2011 年则颁布实施了国有土地上房屋征收与补偿条例（以下简称征收与补偿条例），将拆迁条例予以废止。期间，土地管理法也于1998 年修定之后，于 2004 年再次进行了修正，并实施至今。此外，1995 年房地产管理法开始颁布实施，于 2007 年进行了修正。
根据上述法律法规，我国国有土地使用权的流转或取得方式主要有两大类：
其一，从土地所有人中取得，具体包括两种：一是划拨形式，二是出让形式。其中，划拨形式是无偿取得，出让形式是有偿取得。
其二，从土地使用人中取得，也有两种形式：一是转让，主要是指非所有人的土地使用权人将其土使用权转让出去，属于有偿取得。一是收回，主要是国家作为所有权人将土地使用权收回，包括无偿收回和有偿收回。政府收回土地使用权的情形有很多，但在实践中，无偿收回国有土地使用权的具体情形主要有三种：
第一，征收收回。在涉及政府征收时，有些政府主体主要或倾向于适用土地出让和转让条例第47 条第（2）项的规定，即“对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。”当前，包括部分地方政府、司法部门在内的多个主体，对该项规定作如下字义解释或释义解释：只要城市建设发展和城市规划需要，政府就可以无偿收回划拨土地的使用权。根据该条规定，政府在征收某一块区域的房屋时，如果被征房屋所在的土地为划拨所得，那么政府给予被征收人补偿时，可先无偿收回划拨的土地使用权，而后仅对房屋的构造价值进行评估补偿。
第二，处罚收回。土地管理法第三十七条规定：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。……连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权”，房地产管理法第二十六条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。……满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权”。对上述两条规定情形下的无偿收回土地使用权，全国人大法工委专门组织召开关于无偿收回国有土地使用权法律性质的讨论会，经过国务院法制办、最高人民法院行政庭等多部门的专家学者论证，已初步形成将其定性为行政处罚的共识。
第三，期满收回。房地产管理法第二十二条规定：“……土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。”土地出让和转让条例第47 条第（1）项规定：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。”从上述规定可见，期满收回土地使用权主要有两种形式：一是针对出让获得国有土地使用权的情形，即在使用期限已经届满，而未再获得续期时予以无偿收回。二是针对划拨获得土地使用权的情形，即准予划拨的原因已不存在，不再具备使用土地的资格或条件时予以无偿收回。
二、无偿收回国有土地使用权的法理基础
无偿收回国有土地使用权的方式虽有三种，但真正具有合法性与合理性的形式主要是两种，即处罚收回和期满收回。尽管二者的表现形式和具体特征均有所不同，但其实质却具有共同性，即都不能归责于外界，而征收收回则不具有该实质特征。
（一）关于处罚收回。国有土地使用权人虽依法已获得土地使用权，但由于长期（如超过两年）不开发使用土地，从而使土地未能充分发挥其应有价值，不符合土地管理法等法律法规所规定的不得闲置土地等要求，因而土地使用权人本身存在过错；为了使土地能得到充分利用，虽然国有土地使用权人此时仍具有土地使用权，但基于土地使用权人自身的过错，具有法定职权的行政主体将其土地使用权收回，作为对土地使用权人的行政处罚。
（二）关于期满收回。期满收回主要有两种形式：一是针对出让土地。由于出让的国有土地使用权具有使用年限，当使用期限届满之时，国有土地使用权人此时已丧失土地使用权，但具有续期使用的优先权，其应当办理续期手续及缴纳出让金。如果未申请续期，表明其没有继续使用土地的意愿，其国有土地使用权自然应当无偿收回。如果申请续期，但因公共利益需要等而未获得批准的，表明由于存在公共利益这一正当理由，且基于原国有土地使用权人未继续缴纳出让金，无偿收回土地使用权并未侵犯其合法权益。二是针对划拨土地。国家土地管理局对土地出让和转让条例第 47 条解释的请示的批复（1996 年10 月 4 日）对此给予了详细的阐释，其具体内容为：“第四十七条第一款所称的‘其他原因而停止使用土地的’是指除因迁移、解散、撤销、破产以外的其他原因而停止使用土地的情形，如土地使用者因公路、铁路、机场、矿场经核准报废，或因不可抗力等原因停止使用土地以及因土地使用者自愿放弃土地使用权而停止使用土地等，不应当理解为包括土地使用者因非法转让国有土地使用权而停止使用土地的情形。对土地使用者非法转让国有土地使用权的，应当依照土地出让和转让条例第 46条规定处罚。”换言之，对于已不具备使用划拨土地的条件或资格，以及虽仍具有资格或条件，但因自愿放弃或非法转让而丧失使用资格的，都不能归责于他人。因此，不论获得国有土地使用权属于哪种方式，如划拨、出让或转让等，“不能归责于外界”都应作为无偿收回的必要条件之一。
（三）关于征收收回。政府在征收过程中，依据土地出让与转让条例第 47 条的字义解释，无偿收回划拨国有土地使用权的具体行政行为，因其能大幅降低补偿金额、加快建设力度和步伐等，而在实践中并不乏见，但也因其引发若干纠纷或隐患而不具有相应的正当性。
一是被征收人无法保障生存状况。被征收人的房屋已被征收，只能依靠相应的补偿重新获得居住条件，如果对被征收人进行补偿的范围不包括土地使用权，而只限于房屋的构造价值，那么由于房价的不断攀升，在大部分地区尤其是繁华的老区，房屋的构造价值仅占该地段同等房屋市场价的极小比例，从而导致被征收人获得的补偿无法购买同等条件的房屋，甚至难以购置同地区的任何居住房屋。
二是大量的合法权益都可能无法得到有效保障。由于国家的土地和房屋政策根据国情需要在不同阶段进行相应调整，以致当前我国有大量公民、单位等主体的房屋所在土地性质属于划拨的国有土地使用权。然而，根据该条规定的字义解释，他们所使用的土地都可能在城市建设需要等情况下而被无偿收回，从而出现居无定所的局面。但是，在时间较为久远之前，划拨土地使用权人虽然未缴纳土地出让金等，即符合形式上的无偿获得使用，但是在实际上却可能间接付出了相应对价，比如响应、落实国家的相关政策，作出福利待遇等其他方面的牺牲等。因而，不能简单地以无偿取得划拨土地使用权，而将其无偿予以收回。
三是政府权力过于宽泛。根据该条规定，只要城市建设需要和城市规划需要，政府就具有无偿收回划拨土地使用权的权力。但是，由于城市建设和城市规划的范围极为宽泛，甚至没有明确的界定或界限，虽以此作为政府权力行使的前提条件，但并未发挥有效的限制作用，该项权力则具有被滥用的极大可能性。
另外，关于收回国有土地使用权的法理基础论断，在土地管理法中有全面、综合的体现和印证。土地管理法第五十八条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：
（一）为公共利益需要使用土地的；
（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；
（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；
（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；
（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”
其中列举的五种收回土地使用权的情形，第（一）、（二）项属于征收收回，但是明确规定应当对土地使用权人给予适当补偿，其补偿的对象为土地使用权，第（三）、（四）、（五）项属于期满收回，对此没有规定应当补偿土地使用权。上述三种无偿收回国有土地使用权方式，从正、反两面共同论证了其存在的法理基础，即“不能归责于外界”。
三、无偿收回国有土地使用权的法律冲突
无偿收回国有土地使用权的前提条件之一为“不能归责于外界”，多部现行有效的法律规定与此结论相印证。但是，将土地出让与转让条例第 47 条的规定，理解为“无偿收回划拨土地使用权、无需对土地使用权给予补偿”，则与该结论不相符。因此，关于无偿收回国有土地使用权方面的规定，存在现行法律法规之间相互冲突的现象，主要表现为土地出让与转让条例与其他法律规定之间的冲突，即能否无偿收回划拨土地使用权。
（一）与自身的其他规定不相符。土地出让与转让条例第 42 条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿”。虽然综观土地出让与转让条例的总体内容，其第 42 条规定主要调整出让土地使用权的情形，但是划拨取得的土地使用权亦属于依法取得的情形之一，即亦应成为其调整对象，同样不能随意提前收回。而且，只有在社会公共利益需要之时，才可以依法提前收回，即使提前收回，也需根据实际情况给予相应补偿，而补偿的对象为土地使用权。
（二）与房地产管理法不符。修正前与修正后的房地产管理法都明确规定，除法律、法规另有规定外，划拨土地系无偿、无期限地使用。因此，无偿收回划拨土地使用权与期满无偿收回土地使用权的情形不一致：期满无偿收回的情形，系已丧失土地使用权，而划拨土地使用权人在被收回之时，仍具有土地使用权。因而，可能存在非正当理由或非归责于土地使用权人等因素，而导致划拨土地使用权被无偿收回，即土地使用权人的合法权益受到外来侵害。另外，根据房地产管理法第六条“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”的规定，公共利益是征收土地的前提条件之一，但是城市建设需要和城市规划需要并不必然都是公共利益，其中有大量的建设等事项均与公共利益无关。而且，即使出于公共利益的需要而收回，其无期限享有的划拨土地使用权亦因此而受到损害，应当得到相应补偿。
（三）与物权法不相符。物权法第四十二条规定：“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”虽然物权法颁布实施的时间为 2007 年，但其所遵循的物权法律精神是不变的，可溯及既往、延续存在。尽管土地出让和转让条例第 47 条第（3）项规定：“无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿”，但是实践中所给予的适当补偿都是仅就建筑物或附着物的构建价值进行补偿。然而，划拨土地的使用权被收回，如果不对土地使用权进行补偿，那么被征收人所获得的补偿，根本无法购买同等条件的原住宅，即其居住条件未能得到有效保障。因此，依据土地出让和转让条例第 47 条的字义解释而得出的结果，无法达到物权法规定的保障居住条件之要求。
（四）与征收与补偿条例不相符。根据征收与补偿条例第19 条“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”的规定，无论被征收人的房屋所在土地属性为有偿出让或无偿划拨，其获得补偿的方式是一致的，且补偿的范围为类似房地产市场价格，即除补偿房屋构造价值外，还包括土地出让金等房价的各类价格组成部分；根据征收与补偿条例第 21 条“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换”的规定，被征收人可以选择房屋产权调换，其中房屋的产权包括房屋所有权及土地使用权。因此，对划拨国有土地使用权无偿收回而不予补偿，与征收与补偿条例的上述两条规定相冲突。
四、应对无偿收回土地使用权问题的思路
尽管存在上述问题，但是根据行政行为合法性原则，政府作出的无偿收回划拨土地使用权的具体行政行为，却与土地出让与转让条例第 47 条第 2 款的规定是相符的，即使接受司法审查，亦不能以其不具有合法性而否定其效力。如此，在司法实践中，将出现合理性与合法性相冲突，执法不符合现实要求，却可能无法得到有效救济或依法纠正的现象。
这些现象产生的根源在于法律规定与实践需求的不对应，即由于历史久远，社会情况全方位发生改变，当时颁布实施的条例已出现部分条款不能适应现状的需要。问题的解决途径应为国家通过立法活动如出台新法律法规或进行法律清理等将其予以纠正，但由于其呈滞后性，难以做到及时立法、完全同步，从而导致相应问题在实践中涌现。
另外，由于法制进步，我国已先后出台相同领域或有关联领域的法律法规，彼此之间存在相互涵盖甚至互相冲突的情形，以致法律执行与适用上的不统一。对此，在现行法律制度之下，作为执法的行政机关和适法的司法机关，应正确理解规范性文件的法律精神，理清各法律法规之间的关系，并将其作为解决实际问题的有效依据。
（一）正确选择适用法律法规。我国 2000 年出台的立法法，对于规范立法活动和正确适用法律提供了明确依据，其中的具体规定及法律原则可作为解决问题的理论基础。
1．立法目的优先。每部法律出台都有各自主要的调整领域。笔者认为，土地出让和转让条例的立法目的主要是规范土地使用权的出让和转让行为，主要体现在两个方面：一是根据其名称，主要涉及两方面内容：国家出让国有土地使用权以及国有土地使用权在使用权人之间的转让。二是根据其内容，该条例共有七章，分别为：总则、土地使用权出让、土地使用权转让、土地使用权出租、土地使用权抵押、土地使用权终止、划拨土地使用权。其中，总则部分就明确规定“我国开始实行城镇国有土地使用权出让、转让制度”，随后几章都是关于国有土地使用权的出让、转让、出租、抵押等具体形式的内容，而对于收回国有土地使用权，仅将其列为国有土地使用权终止中的一种，并未对其作出具体详细的规定；根据同样的理由分析，拆迁条例的立法目的主要是管理城市房屋拆迁的行为，征收与补偿条例的立法目的主要是规范国有土地上房屋征收与补偿活动。而且，由于房屋是建造在土地之上，房屋的拆迁和征收必然涉及房屋所在土地的收回问题。所以，上述两部条例均对收回土地使用权的情形作了明确、具体的规定，包括收回土地使用权所必须满足的条件、应当给予的补偿及安置等。可见，相比而言，获得土地使用权的行为应选择适用土地出让与转让条例，收回土地使用权的行为应根据行为的发生时间，分别选择适用拆迁条例或征收与补偿条例。
2．新法优先。土地出让和转让条例于 1990年发布实施，其规定的内容符合当时的现实需要，但是自 1991 年之后，先后分别出台若干相关法律法规，如拆迁条例、房地产管理法、土地管理法等。虽然土地出让和转让条例仍然现行有效，但根据上述分析，其中有些内容与之后出台的法律规定存在交叉、重复及冲突之处。由于新出台的法律更加符合立法时的社会现状，因此在解决相应的问题之时，应选择与问题发生时间最接近出台的法律规定，才能更加准确地适用法律，取得更好的法律效果和社会效果。
3．上位法优先。有关土地使用权问题，已颁布实施且仍具有法律效力的法律法规，其法律位阶并不完全相同，主要有两级效力：一是全国人大常委会制定的法律，包括房地产管理法、土地管理法等；一是国务院制定的行政法规，包括土地出让与转让条例、征收与补偿条例等。根据立法法的规定，下位法不得与上位法相冲突，因此当不同位阶的法律就同一事项规定不一致，应适用上位法的规定。
4．共同规定优先。如前所述，关于无偿收回划拨土地使用权事项，多部法律、行政法规均作出相关规定，除土地出让和转让条例第 47 条之外，其他法律对此规定的内容都并不相互冲突，而且共同归纳出的法律精神或结论也是一致的，即“非因可归责于外界，不能无偿收回土地使用权”。因此，为保障大多数法律的规定得以实践，维护法律权威，应优先适用共同规定，即对无偿收回国有土地使用权的相关问题进行体系解释。综上，政府已经或继续运用土地出让和转让条例第 47 条的规定，无偿收回划拨的土地使用权，通常应当予以纠正。但是，如果政府给予的适当补偿范围包含土地使用权，使被征收人能保障居住条件，在现行法律制度之下，应将其视为具有合法、合理性。尽管如此，政府作出补偿行为的结果与适用其他法律法规的是一致的，其负担并未得到相应减轻，运用该条规定亦无实际意义。因此，在涉及收回国有土地使用权方面的执法，行政主体不宜适用土地出让和转让条例。
（二）理清拆迁与征收的关系。实践表明，因政府无偿收回划拨土地使用权而引发的行政诉讼纠纷，大部分发生在征收与补偿条例生效之前，其主要原因之一为未正确处理拆迁与征收的关系，具体表现为：拆迁人与被拆迁人无法达成补偿协议之时，为了加快拆迁进程和城市建设步伐，政府作出土地征收决定，将拆迁程序转化成征收程序，而征收决定中将划拨的国有土地使用权无偿收回。然而，当时发生的纠纷有些并未得到有效解决，目前仍有若干案件一直坚持诉讼至今，对此必须依据当时有效的法律法规进行处理。
拆迁与征收在不同的历史时期，二者之间的关系也存在相应变化。在拆迁条例仍具有效力之时，其规定的法定拆迁程序或步骤大体为：拆迁人获得拆迁许可证之后，与被拆迁人达成补偿协议，再进行房屋搬迁和拆除工作，如果未达成拆迁协议，则由拆迁人或被拆迁人申请行政主体进行拆迁裁决，在拆迁裁决书生效之后，依法予以强制拆除。另外，基于公共利益需要等，政府可以根据土地管理法等法律规定，进行征收土地的行政行为。因此，在此期间，在收回土地使用权的表现形式上，并存拆迁与征收两种形式。在征收与补偿条例出台之后，“拆迁人”、“拆迁许可证”等与拆迁相关的概念已经退出历史舞台，只能由政府代表国家依法征收房屋和收回土地，即拆迁收回土地使用权的形式已不复存在。该条例规定的法定征收程序大体为：在符合法定事由如公共利益等的前提下，政府可依法作出征收决定，同时发布补偿方案，按照补偿方案与被征收人签订补偿协议，在方案确定的期限内未达成补偿协议的，政府依法作出补偿决定，在补偿决定生效之后申请法院强制拆除。根据上述法律规定，拆迁程序不能直接转化为征收程序，理由有：
其一，二者所适用的法律不同。对于已获得拆迁许可证，进入拆迁程序的事项，应依照拆迁条例规定的程序进行。对于已作出征收决定，进入征收程序的事项，应依照城市房地产管理法或土地管理法、征收与补偿条例等所规定的要求进行。
其二，二者的法律效果是一致的。行政主体颁发拆迁许可证的前提为：拆迁项目符合法律规定，已获得相关行政审批或许可。因此，其产生的法律效果为拆迁许可范围的房屋依法应被拆迁，即被拆迁人的土地使用权将随其房屋所有权，经拆迁行政许可生效而共同消灭，并由此获得相应拆迁补偿。征收行为的法律效果为土地使用权因土地或房屋征收而被依法收回，并获得征收补偿。可见，二者的法律效果都是被拆迁人或被征收人的土地使用权已依法被消灭，并依法获得相应补偿，只是给予补偿的主体有所不同：一方是拆迁人，一方是政府。因此，针对同一块土地，不能且无需两次收回其使用权。
其三，二者均为独立的具体行政行为。二者中的行政主体职责及行为内容不同：拆迁行为主要为两个方面：一是向拆迁人颁发拆迁许可证；二是在拆迁人和被拆迁人未达成补偿协议而申请裁决时，进行行政裁决。征收行为则主要是作出征收决定、签订补偿协议、支付征收补偿等。根据行政行为所具有的确定力、公定力等效力的法律原则，具体行政行为在其被依法消灭效力之前，都具有相应的法律效力，因而不能在同一标的之上，并存其他独立的不同具体行政行为，并由后一行政行为消灭其法律效力。
综上，当拆迁人依法获得拆迁许可证之时，应适用拆迁条例规定的法定程序，由拆迁人与被拆迁人达成拆迁补偿协议。行政主体对补偿协议的签订不能非法干预，在双方未达成补偿协议之时，只能由拆迁人或被拆迁人申请裁决。也只有在收到裁决申请之时，行政主体才能作出拆迁裁决决定，而不能径自作出征收决定，更不能无偿收回划拨土地使用权以减少补偿数额。
文章来源：《人民司法·应用》2014年1期，引用请以原文为准。
